Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 11 de Octubre de 2001
Ponente: Calvo Rojas,
Eduardo.
Nº de recurso: 311/1998
Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
LA LEY JURIS: 990143/2001
DESLINDE. Aprobación de deslinde: procedencia. Frente al parecer de la Administración de que nos encontramos ante dunas móviles o fijadas por la vegetación, pero necesarias para la estabilidad de la playa, el informe pericial no aporta datos que sustenten la posición del actor, admitiendo dicha circunstancia implícitamente, al aceptar como procedente su inclusión en el dominio público.
Texto
La Sala constituida por los Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo núm. 311/98 interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en representación de D. MARIANO M. T. contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 21 Nov. 1997, rectificada por Orden del mismo Ministerio de 19 Dic. 1997, por la que se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre de la isla de Formentera. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado representada y defendida por la Abogacía del Estado.
PRIMERO. Interpuesto el recurso y previos los oportunos trámites se emplazó a la parte recurrente para formalización de la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el 4 Nov. 1998 en el que tras formular las alegaciones que consideró oportunas termina solicitando que se dicte sentencia estimatoria del recurso en la que se declare no ajustada a derecho la resolución impugnada y, en su caso, confirme total o parcialmente la delimitación alternativa propuesta en su día por esta parte, con expresa condena en costas a la Administración demandada.
SEGUNDO. El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 25 Feb. 1999 en el que, tras formular las alegaciones que consideró oportunas, termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso por ser ajustada a derecho la Orden Ministerial impugnada.
TERCERO. Habiendo
sido acordado por auto de 10 Mar. 1999 el recibimiento a prueba, fue admitida y
se practicó la prueba de reconocimiento judicial propuesta por la Abogacía del
Estado, y su resultado aparece documentado en el acta fechada 15 Nov. 1999 que
incorpora cinco fotografías.
También fueron admitidas y se practicaron, con el resultado que obra en las
actuaciones, las pruebas documental y pericial propuestas por la parte actora.
El exhorto remitido al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ibiza no fue
cumplimentado dentro del período probatorio sino una vez terminado éste y
cuando ya las partes habían presentados sus conclusiones.
No obstante, el informe emitido por el Ingeniero de Caminos Canales y Puertos
D. Antonio O. C. (Colegiado núm. 3516) quedó unido a las actuaciones y mediante
providencia de 24 Ene. 2001 se otorgó a las partes un plazo de diez días para
que pudiesen formular alegaciones respecto dicho informe pericial recibido
tardíamente. En esa misma providencia se les dio ocasión para que alegasen
también sobre el escrito y documentación fotográfica que había presentado el
Abogado del Estado con fecha 17 Ene. 2001.
CUARTO. Después
de que ambas partes hubiesen presentado sus respectivos escritos de alegaciones
en el trámite reseñado en el apartado anterior quedaron las actuaciones
pendientes de señalamiento para votación fijándose finalmente al efecto el día
10 Oct. del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Ha sido PONENTE el Ilmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas.
PRIMERO. El
presente recurso contencioso-administrativo lo dirige D. MARIANO M. T. contra
la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 21 Nov. 1997, rectificada por
Orden del mismo Ministerio de 19 Dic. 1997, por la que se aprobó el deslinde de
los bienes de dominio público marítimo-terrestre de la isla de Formentera.
Los argumentos de impugnación aducidos por el demandante son tanto de índole
procedimental y formal como sustantiva. En el primer aspecto, alega la falta de
citación personal para el acto del apeo, lo que le habría causado indefensión,
así como la falta de justificación y de motivación del deslinde. En la
vertiente sustantiva, se aduce en la demanda que los terrenos del demandante a
los que se refiere el litigio no encajan en las definiciones del dominio
público marítimo terrestre contenidas en los artículos 3, 4 y 5 de la vigente
Ley de Costas.
Apoyándose en tales argumentos la parte actora postula que se dicte sentencia
estimatoria del recurso en la que se declare no ajustada a derecho la
resolución impugnada y, en su caso, confirme total o parcialmente la
delimitación alternativa propuesta en su día por el ahora demandante. Pues
bién, podemos ya anticipar que las pretensiones del demandante no son asumibles
y que, en definitiva, su recurso debe ser desestimado. Veamos.
SEGUNDO. Frente
a la alegación relativa a la falta de citación personal para el acto del apeo,
esta Sala tiene declarado de forma reiterada que una anomalía formal o
procedimental como la señalada no constituye un vicio determinante de nulidad
radical sino de anulabilidad, por lo que conforme a lo previsto en el artículo
63.2 de la Ley 30/92 solo tendría relevancia invalidante cuando hubiese causado
indefensión, consecuencia ésta que no se produce cuando al margen del trámite
omitido el interesado ha dispuesto a lo largo del procedimiento de otras
ocasiones en las que formular alegaciones en defensa de sus intereses (en este sentido
puede verse, entre otras, nuestra sentencia de 16 Feb. 2001 en Recurso 361/98).
Y si lo anterior no fuese bastante --que sí lo es-- para rechazar el argumento,
sucede en el caso que ahora nos ocupa que la alegación sobre este supuesto
defecto procedimental queda desvirtuada por las propias manifestaciones del
demandante pues su alegación sobre la mencionada falta de citación para el acto
del apeo (Fundamento de Derecho V, apartado b/, de la demanda) queda
contradicha en otro lugar del mismo escrito donde se afirma que el 19 Jul. 1993
se realizó acta de apeo y que el ahora demandante expuso y firmó allí su
disconformidad y en base a ella formuló en su día escrito de alegaciones (Hecho
Tercero de la demanda).
TERCERO. En
apoyo de su alegación sobre la falta de justificación del deslinde ahora
recurrido el demandante invoca el anterior deslinde afectante a ese mismo tramo
de costa, aprobado por orden ministerial de 10 Abr. 1959. Se afirma en la
demanda que no habiendo cambiado las circunstancias que concurrían cuando se
practicó aquel otro deslinde no existen razones que justifiquen una nueva
delimitación del dominio público y por ello se propugna, como delimitación
alternativa a la del acto recurrido, que se restablezca la delimitación
aprobada en 1959, que a su juicio cumple las exigencias de la vigente Ley de
Costas de 1988 y de su Reglamento.
Frente a razonamientos análogos al que acabamos de sintetizar esta Sala ha
declarado en repetidas ocasiones (véase, entre otras, nuestras sentencia de 12
Ene. 2001 en Recurso 3/98 y de 6 Jul. 2001 en Recurso 701/99), la existencia de
un deslinde aprobado bajo la vigencia de una normativa anterior en modo alguno
desapodera a la Administración para la tramitación y aprobación de un nuevo
expediente de deslinde ni exige la previa declaración de lesividad de ese
anterior deslinde. Más bien al contrario, de lo dispuesto en los artículos 11 y
12.1 de la vigente Ley de Costas de 1988 se deriva con toda claridad que la
incoación del procedimiento de deslinde --de oficio o instancia de cualquier
persona interesada-- resulta procedente siempre que existan bienes que reúnan
las características de dominio público marítimo-terrestre conforme a lo
previsto en los artículos 3, 4 y 5 de dicha Ley. Así las cosas, son varios los
artículos de la Ley de Costas que recogen el «ius variandi» de la
Administración» reconociendo la posibilidad de que el deslinde aprobado venga a
superponerse, modificándolo, a otro aprobado con anterioridad (véanse, entre
otros, los artículos 4.5 y 11.6 de la Ley de Costas); y no faltan preceptos en
los que expresamente se contempla la modificación de un deslinde aprobado bajo
una normativa anterior a la ahora vigente (véanse los apartados 3 y 4 de la
Disposición Transitoria Primera de la Ley 22/1988).
CUARTO. Puesto
que el demandante alega la falta de motivación del acto de deslinde debemos
destacar que precisamente con relación al tramo de costa en el que se incluye
la finca que aquí nos ocupa la Memoria incorporada al expediente de deslinde
contiene las siguientes consideraciones:
«El tramo (núm. 22) que comprende la zona de costa denominada Playa D´es
Pujols, concretamente frente al núcleo urbano Es Pujols, entre el hito 418 del
plano 94 y la zona ubicada en el plano 96 de Información Pública, que se
corresponden con los hitos 1.135 del plano 94 y 1.152 del plano 96 de los que
se elevan para su aprobación. La longitud aproximada del tramo es de 590 m, en
donde el deslinde discurre desde el inicio hasta el hito 1.147 por el muro del
paseo marítimo en una longitud de 270 m, en la que se mantiene el deslinde
antiguo.
Del hito 1.147 el deslinde se adentra en un azona de cadenas de dunas hasta el
hito 1.152 fin del tramo, se incluyen dentro de la zona marítimo terrestre
suelos arenosos que conforman las cadenas de dunas, motivado por el criterio de
considerar incluido en la delimitación de la playa las cadenas de dunas hasta
el límite que resulte necesario para garantizar la estabibilidad de la playa.»
En consecuencia, debe ser desestimada la alegación relativa a la falta de
motivación pues si en la demandada se tacha de genérica y también de demasiado
sucinta es precisamente porque tal motivación existe, aunque el demandante no
la comparta.
QUINTO. Para
adentrarnos ya en la vertiente sustantiva de la impugnación comenzaremos
señalando que el tramo del deslinde a que se refiere el presente litigio es el
que afecta a la finca de aproximadamente 9.500 m cuadrados de superficie en la
que se asienta el «Hotel Rocabella»; se trata de la finca registral núm. en el
folio, al vuelto del libro del tomo de Formentera, y es un tramo de costa
situado en la zona de Sa Roqueta que se identifica en el plano núm. 96 del
expediente de deslinde como finca comprendida entre los hitos 1147 y 1149 a
1157 (correspondientes a los hitos 447 y 430 de los planos sometidos a
información pública).
El acta de reconocimiento judicial fechada a 15 Nov. 1999 describe la finca en
la que asienta el Hotel Rocabella señalando que «... el establecimiento está
levantado en una especie de península con meseta rocosa, con mar a este, norte
y oeste y dos ensenadas de indudable playa en levante y poniente y roquedal al
norte...». Por su parte, el informe pericial emitido por el Ingeniero D.
Antonio Obrador Capó nos aporta la siguiente descripción: «... Desde la
carretera de sa Gavina a es Pujols, un camino de tierra de unos 600 m de
longitud conduce al Hotel Rocabella a través de unos terrenos arenosos, es
decir, de dunas fijadas por vegetación de pinos, lentiscos y sabinas,
principalmente, vegetación que se hace más escasa a medida que nos acercamos al
mar. El hotal se ubica sobre un macizo rocoso de forma arriñonada de unos 235 m
de longitud y 120 de anchura, unido a tierra firme mediante un istmo o cordón
de arena con muy escasa vegetación de 85 m de anchura en su parte más
angosta...».
SEXTO. Siendo
así que el terreno presenta características diversas en las distintas zonas de
la finca, lo cierto es que la demanda no articula unos argumentos de
impugnación específicamente referidos a la finca que aquí nos ocupa y --menos
aún-- a cada una de sus áreas o partes diferenciadas; más bien se limita la
representación del demandante a reproducir aquí las mismas consideraciones
expuestas en demandas relativas a otros tramos del deslinde y que se refieren
al sentido que debe asignarse a las expresiones «playa» y «depósitos» de
arena», y a afirmar, en fin, que no existen razones para modificar la zona
marítimo terrestre delimitada en el deslinde realizado al amparo de la vigencia
de la antigua Ley de Costas.
Pues bién, comenzando por esta afirmación relativa a la supuesta inexistencia
de razones para modificar la zona marítimo terrestre delimitada en el anterior
deslinde, parece obligado resaltar que buena parte de la finca que ahora nos
ocupa, incluída la totalidad de la península o promontorio en el que se asienta
el hotel Rocabella y el istmo que une dicho promontorio al resto de la isla,
son zonas que aparecían ya incluídas dentro de la zona marítimo-terrestre
delimitada con anterioridad a la Ley de Costas de 1988 (véase en el plano núm.
96 del expediente de deslinde el trazado de línea discontinua que señala el
límite de la Z.M.T anterior a la Ley 22/1988). Por tanto, si lo que postula el
demandante es el retorno al deslinde aprobado por orden ministerial de 1959,
resulta fuera de lugar el cuestionamiento de las playas existentes en las
ensenadas situadas a ambos lados del mencionado istmo, y tampoco tienen sentido
las cuestiones planteadas al Perito acerca de la existencia o no de dunas o de
acantilados en el promontorio sobre el que se asienta el hotel.
SÉPTIMO. La
controversia se circunscribe entonces a la parte más interior de la finca, esto
es, a la franja comprendida entre el límite de la Z.M.T anterior a la Ley
22/1988 y la nueva línea de deslinde (hitos 1147 al 1157). Según vimos en la
descripción dada por el Perito esta parte de la finca viene constituida por
«... unos terrenos arenosos, es decir, de dunas fijadas por vegetación de
pinos, lentiscos y sabinas, principalmente, vegetación que se hace más escasa a
medida que nos acercamos al mar...».
Tras señalar en su informe que la clasificación de las dunas en fijas y móviles
no es absoluta sino que las dunas van perdiendo movilidad a medida que la
vegetación las va fijando («... se trata de un equilibrio dinámico entre dos
fuerzas: la del viento que desplaza la arena y la de las plantas que la fijan
con sus raíces...»), el informe del Perito no se pronuncia de manera
concluyente sobre qué clase de dunas son las existentes en la zona que aquí nos
ocupa. Se encarga el Perito de recordarnos la referencia a las dunas contenida
en el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas de 1988 así como la restricción que
incorpora el artículo 4.d) del Reglamento de Costas cuando incluye en el
concepto de playa las dunas móviles y aquellas que aun habiendo sido fijadas
por la vegetación, resulten necesarias para la estabilidad de la playa y
defensa de la costa. De todo eso nos ilustra el Perito, es decir, de lo que
dicen las normas, pero en cambio no nos aclara lo que sería verdaderamente
propio de un dictamen pericial, esto es, si todas las dunas existentes en la
parcela están fijadas por la vegetación y si resultan o no necesarias para la
estabilidad de la playa y defensa de la costa.
El informe pericial se pronuncia de manera concluyente cuando afirma que en el
macizo rocoso en el que se asienta el Hotel Rocabella no existen dunas de
ninguna clase, pero ya hemos visto que este dato --en el que el Perito insiste
de manera reiterada-- resulta irrelevante para la resolución del litigio pues
el mencionado macizo rocoso ya estaba incluido en la Z.M.T anterior a la Ley de
Costas. En cuanto a la zona de dunas de la parte interior de la finca el
informe se expresa en términos poco rotundos; pero la significativa ambigüedad que
emplea no logra ocultar que las dunas allí existen merecen ser incluídas en el
dominio público.
Sobre esta zona controvertida el informe pericial señala lo siguiente: «... En
cambio en la zona "continental" de la finca, entre los hitos 1147 y
1157 y los límites de la antigua zona marítimo-terrestre existen dunas con
vegetación, claramente visible en la fotografía aérea, que se va haciendo más
rala a medida que nos acercamos al mar. Existen pues dunas que permiten incluir
los terrenos en el dominio público marítimo-terrestre, solo en una parte de los
mismos, y en ningún caso aquéllos en los que se asienta el Hotel Rocabella». Es
decir, frente al parecer de la Administración de que nos encontramos ante dunas
móviles o fijadas por la vegetación pero necesarias para la estabilidad de la
playa --de ahí su inclusión en el ámbito del dominio público-- el informe
pericial no aporta un solo dato que sirva de sustento a la posición del
demandante, pues no se niega en el informe que estas dunas sean necesarias para
la estabilidad de la playa y, más bién al contrario, lo viene a admitir
implícitamente al aceptar como procedente su inclusión en el dominio público
público.
OCTAVO. Por las razones expuestas el presente recurso debe ser desestimado, sin que se haya apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos previstos en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en materia de costas procesales.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y
desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en
representación de D. MARIANO M. T. contra la Orden del Ministerio de Medio
Ambiente de 21 Nov. 1997, rectificada por Orden del mismo Ministerio de 19 Dic.
1997, por la que se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre
de la isla de Formentera, sin imponer las costas de este proceso a ninguno de
los litigantes.
Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las
actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. Lo que certifico.