Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 25 de Enero de 2002
Ponente: Benito Moreno,
Fernando Francisco.
Nº de recurso: 627/1998
Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
LA LEY JURIS: 1288674/2002
DESLINDE. Aprobación de deslinde: procedencia. Inclusión de una parte de los terrenos de la actora en el demanio costero, por constituir una albufera o terreno bajo con filtraciones del agua de mar en la estrecha franja de terreno que limita al norte con el estanque. Son albuferas o terrenos bajos que se inundan a consecuencia de la filtración del agua del mar.
Texto
Visto por la Sala constituida
por los Srs. Magistrados relacionados al margen el Recurso núm. 627/1998,
interpuesto por D. GABRIEL GUILLAME VICTOR B., representado por la Procuradora
D.ª María Rodríguez Puyol, contra la Orden Ministerial de 21 Nov. 1997 por la
que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre
de la isla de Formentera, en el término municipal de Formentera (Illes
Balears), comprendido entre las islas de Espalmador y Espardell; habiendo sido
parte además la Administración General del Estado, representada y defendida por
su Abogacía. La cuantía del recurso es indeterminada.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO F. BENITO MORENO.
1) Admitido el recurso, y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso, con anulación del acto recurrido.
2) Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos del acuerdo recurrido.
3) Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, por ato de 7 Abr. 1999, se acordó dicho recibimiento, con el resultado que consta en las actuaciones
4) No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto.
5) Conclusas las actuaciones, así se acordó por diligencia de ordenación de 8 Nov. 2001, contra la que la actora interpuso recurso de súplica, al entender que la falta de práctica de ciertas pruebas, en concreto la prueba pericial, ha sido debido a causas no imputable a esa parte, por lo que de no acordarse se produciría indefensión, En auto de 3 Dic. 2001, se acordó no haber lugar al recurso de revisión interpuesto, confirmando la resolución impugnada.
6) Se
señaló para la votación y fallo la audiencia del día 23 Oct. 2001, en que tuvo
lugar, quedando el recurso visto para sentencia.
VISTOS los preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.
I. Se impugna mediante el presente recurso contencioso-administrativo la Orden Ministerial de 21 Nov. 1997 por la que se aprueba deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre de la isla de Formentera, en el término municipal de Formentera (Illes Balears), comprendido entre las islas de Espalmador y Espardell.
II. La parte actora en su escrito de demanda, en primer lugar invoca defectos formales, en base a que se ha vulnerado su derecho a formular alegaciones en el procedimiento administrativo, falta de colaboración con otras administraciones, falta de motivación del acto, falta de justificación de la necesidad del deslinde y caducidad del expediente En cuanto al fondo nos dice que su parcela no reune las características físicas para ser incluida en el dominio público, porque está cubierta de vegetación y nunca ha sido alcanzada por las olas.
III. Sobre
los defectos formales invocados, cuestión que abordamos en primer lugar, porque
su estimación haría innecesario el examen de las restantes, ha de ponerse de manifiesto,
que esta Sala viene manteniendo que la infracción de normas procedimentales
puede graduarse de una triple forma en cuanto que puede dar lugar a un motivo
de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales
(art. 62.1.e) de la Ley 30/92) o, si se está ante un procedimiento sancionador,
por participar de la indefensión prevista en el art. 24.1 de la Constitución en
relación con los diferentes contenidos del párrafo 2 (art. 62.2.a) ); fuera de
ese supuesto la indefensión puede constituir un simple motivo de mera
anulabilidad (art. 63.2 in fine) o bien, como última manifestación, puede dar
lugar a una mera irregularidad no invalidante ya que por tratarse de una simple
infracción de tipo formal y no real o material es susceptible de subsanación
bien sea en vía administrativa previa o bien por los propios trámites del
proceso judicial; en consecuencia, fuera de los supuestos de nulidad de pleno
derecho solo tienen alcance anulatorio aquellas infracciones del procedimiento
que hayan dejado al interesado en una situación de indefensión real o material
por dictarse una resolución contraria a sus intereses sin haber podido alegar o
no haber podido probar. Siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que en
las infracciones procedimentales solo procede la anulación del acto en el
supuesto de que tales infracciones supongan una disminución efectiva, real y
trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que
puedan alterar su sentido, pero que, en cambio, no es procedente la anulación
del acto por omisión de un trámite preceptivo cuando, aún cumplido este
trámite, se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto
administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un
trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe cuando, a
pesar de la omisión de aquél, el interesado ha tenido ocasión de alegar a lo
largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o
jurisdiccional, todo lo que no pudo alegar al omitirse dicho trámite.
En el caso de autos, ha de decirse que el expediente administrativo, aún dentro
de su complejidad, por la longitud del tramo deslindado, por el número de
afectados, e intervención en el mismo de distintas Administraciones públicas,
se han observado los trámites esenciales.
Sobre la justificación para efectuar nuevo deslinde cuando la zona estaba ya
deslindada, se repite el argumento tantas veces esgrimido con ocasión de
combatir resoluciones aprobatorias de deslinde, y viene propiciado en muchos
casos por el poco rigor de la Ley 28/1969 de Costas, de modo que aun cuando el
art. 1.1, por poner un ejemplo, declaraba de dominio público las playas, los
deslindes se limitaban en la práctica a delimitar los linderos de la zona
marítimo-terrestre (art. 1.2) en contra de lo dispuesto en el artículo 6; con
la consecuencia de que nos encontramos vigente la nueva Ley con verdaderas
playas u otras pertenencias que ya antes eran demanio natural precisamente por
la coyuntura de no estar deslindadas completamente. Los términos concretos de
la nueva Ley 22/88, que incluye en el deslinde «todos» los bienes definidos en
ella, ha salido al paso de estas situaciones anómalas.
En definitiva, la Administración ha practicado un deslinde para adecuar las
pertenencias demaniales a la vigente Ley de Costas, al amparo del art. 12.6 de
la misma y art. 27.1 y Disposiciones Transitorias 3ª y 4ª del Reglamento
dictado en su desarrollo, con lo cual queda perfectamente justificado el nuevo
deslinde al haberse adaptado a dichas prescripciones legales, y sin que en
ningún caso se precise acudir al mecanismo del recurso de lesividad para su
dictado.
En todo caso, estima la Sala que la decisión de practicar un nuevo deslinde por
parte de la Administración es correcta, de modo que con independencia de que se
hubiera alterado, o no, la configuración del dominio público marítimo
terrestre, basta la constatación de que una porción de terreno puede reunir las
características de alguno de los supuestos de los artículos 3 a 5 de la Ley de
Costas y que no esté incluido en el expresado dominio, para que proceda incoar
el nuevo, y ello al margen de la magnitud de los perjuicios que de tal
actuación se derive para los afectados.
Sobre la justificación del deslinde, no es necesario hacerla en el proyecto,
sino en la fase procedimental que estipula el art. 24 del Reglamento la Ley, es
decir después de las actuaciones prevista en los artículos 23 y 24. No obstante
existe en el expediente documentación suficiente en la que se justifica y
motiva la realización del deslinde propuesto, tanto en el Proyecto de deslinde
como en la documentación complementaria, al mismo, denominada «informe
Complementario del Proyecto de Deslinde de Formentera (Baleares).
Respecto a la vulneración del trámite de alegaciones, carece de todo fundamento
puesto que consta en el expediente, Tomo 9, unas alegaciones del Sr. B.,
firmadas por la Letrada D.ª Eulalia Ochogovia, después del apeo, en las que
formuló su oposición al deslinde y cuanto convino a su derecho, lo que
evidencia que tenía un conocimiento claro y preciso de la línea de deslinde
propuesta por la Demarcación de Costas, y por ende no se ha producido
indefensión.
Respecto a la falta de motivación del acto administrativo, debe significarse
que el control judicial ha de quedar ceñido en toda actuación administrativa,
además del examen de la regularidad del procedimiento seguido, a la observancia
de dos límites, esto es, la desviación de poder, controlando el sometimiento de
la actuación administrativa a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la
Constitución), y la observancia del principio de igualdad, excluyente de
cualquier resolución discriminatoria (artículo 14 de la Norma Fundamental),
discriminación que entraña siempre una arbitrariedad de los poderes públicos,
cuya interdicción se proclama en el artículo 9.3 de la misma Constitución
(sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986, de 29 Jul.).
Tampoco el acto puede dictarse de forma arbitraria o con vulneración de derechos
constitucionalmente protegidos, porque entraría en flagrante contradicción con
el principio de sujeción de los poderes públicos a la Constitución y al resto
del ordenamiento jurídico (Art. 9.3 de la C.E.), dado que su actuación debe
estar encaminada a servir con objetividad los intereses generales con
sometimiento pleno a la Ley y al derecho (Art. 103.1 de la C.E.). Pues bien,
teniendo en cuenta tal razonamiento, la resolución impugnada ofrece los datos
necesarios y elementos para que el sujeto afectado por el mismo conozca las
razones de su dictado, y a partir de ese momento poder ejercer contra el mismo
los oportunos medios de ataque que tenga por conveniente, como así ha ocurrido
en efecto, sin merma algunas de las garantías para el administrado.
Ello permite al Tribunal revisar el acto adecuadamente, al expresarse con la
claridad y precisión requerida las razones que la indujeron a adoptar esa
decisión y no otra.
Por lo que hace a la caducidad, cuestión sobre la que la Sala se ha pronunciado
en innumerables ocasiones, pudiendo citar a título de ejemplo las SSAN de 3
Dic. 1999 (Recurso núm. 41/1998) y de 17 Mar. 2000 (Rec. núm. 1124/98), en las
que se establece una doctrina uniforme y constante que por razones de
coherencia y seguridad jurídica debemos mantener, que estamos en un
procedimiento que no pude calificarse, en estricta técnica jurídica de
limitador o restrictivo de derechos, pues junto a los intereses específicos de
la actora, convergen los intereses generales subyacentes en la delimitación del
dominio público marítimo terrestre, de carácter imprescriptible, con los de
terceras personas.
Y el hecho de que la Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento discrepen del
deslinde efectuado no implica vicio alguno en la aprobación del mismo ni falta
de colaboración entre Administraciones Públicas, porque la competencia para
ello, como «señor del dominio público», le corresponde a la Administración del
Estado.
En cuanto a las medidas protección en defensa de la costa ha de decirse que,
precisamente lo que se pretende a través del acto de deslinde, es proteger y
defender el dominio público delimitando aquellos terrenos que físicamente
reunan las condiciones físicas para su inclusión en el mismo.
IV Entrando ya a examinar el fondo del asunto referente a la cuestión central
de si los terrenos de la actora deben incluirse o no en el dominio público,
debemos comenzar por señalar que la finca de autos, está situada entre los
hitos 1.404 a 1.406 del plano 129 y 130 (por la actora se citan los hitos 398 a
406 que corresponden a los planos de información pública), y está comprendida
en el tramo 31 del deslinde que según la Memoria " incluye en la zona
marítimo terrestre, terrenos con presencia de filtraciones, motivado por el
criterio de incluir en el dominio público terrenos que estén en contacto con el
mar y los terrenos que se inunden como consecuencias del flujo y reflujo de las
mareas o de las filtraciones del mar (art. 3 de la Ley de Costas), esta zona
presenta una costa baja formada por limo y arenas calcáreas.
V. La Constitución, en el art. 132.2 establece que «Son bienes de dominio
público estatal los que determine la Ley y, en todo caso, la zona marítimo
terrestre, las playas, el mar territorial, y los recursos naturales de la zona
económica y la plataforma continen-tal.»
El Art 3 de la ley de Costas, señala que «Son bienes de dominio público
marítimo-terrestre estatal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de
la Constitución: 1. La ribera del mar y de las rías, que incluye: a) La zona
marítimo-terrestre o espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada o
máxima viva equinoccial, y el límite hasta donde alcanzan las olas en los
mayores temporales conocidos o, cuando lo supere, el de la línea de pleamar
máxima viva equinoccional. Esta zona se extiende también por las márgenes de
los ríos hasta el sitio donde se haga sensible el efecto de las mareas. Se
consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas, marjales, esteros y,
en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y
reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar.
VI. A petición de la parte demandada se practicó la prueba de reconocimiento
judicial, la cual fue llevada a cabo por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr.
D. Alfredo Roldán Herrero.
En cuya el acta se hacen constar como apreciaciones:
«Estamos en el polígono Z de los planos 129 y 130, hitos 398 a 406.
Se trata de un terreno bajo en cota posiblemente superior al Estany y con el
suelo húmedo por razones que en este monento no se pueden determinar, pero que
a la vista de lo apreciado en los terrenos limítrofes pudiera ser debido a las
recientes y copiosas lluvias.
Es una propiedad contigua al conocido como Estany des Peix, especie de mar o de
entrante del mar con salida libre al mar abierto que permite el tráfico de
pequeñas embarcaciones de recreo y que efectivamente y fuera de temporada se
encuentran fondeados en gran número.
Dada su específica configuración, dicho Estany sufre con menor intensidad tanto
el influjo de las mareas como la fuerza de los temporales.
El terreno está ocupado por algunas savinas y juncos y matorral bajo
característico de todo el Estany, que los científicos llaman halófilo. Al
fondo, al interior, una vivienda»
VII. En el informe complementario que obra unido al expediente, realizado por
la entidad «Tecnoambiente» se señala que el S´Estany des Peix es una laguna
litoral originada probablemente por la invasión marina de cubetas cársticas, y
efectivamente las masas de agua del estanque son marinas, con la salinidad
propia de las aguas del mediterráneo, teniendo unos valores de PH propios de
aguas marinas. Siendo la zona de S`Estany des Peix una de las zonas húmedas de
la isla de Formentera, presentando una avifauna propia de las zonas húmedas.
Finalmente, dicho informe señala que es interesante analizar la zona desde la
perspectiva de los procesos geológicos, así el cambio climático, que parece
incuestionable a partir del momento de que se dispone de registros
meteorológicos fiables, muestra una tendencia a un ascenso en el nivel del mar
por lo que en ausencia de otros factores de incidencia humana, cabe pensar que
un escenario de futuro en el que se acentuará el carácter marino de toda la
zona, dada la topografía del territorio.
VIII. Junto a ese informe y la prueba de reconocimiento judicial donde se
describe el terreno como zona húmeda en presencia de vegetación, que pueden
apreciarse perfectamente en las fotos, constituida por matorrales bajos y
juncos, propia de humedales, es claro que los terrenos de la actora fueron
incluidos en el deslinde recurrido como dominio público marítimo terrestre, por
formar parte de la zona marítimo terrestre, pues son «albuferas» o «terrenos
bajos que se inundan como consecuencia (...) de la filtración del agua del
mar», perteneciendo, junto con otras dos zonas, a las denominadas zonas húmedas
de la isla de Formentera según establece el Informe complementario al proyecto
de deslinde. No debe olvidarse que el Estany D´es Peix es una laguna formada
por un golfo o entrada de mar que se encuentra abierta al mar por una pequeña
bocana. Se encuentra ubicado en la parte norte de la isla y hasta hace
doscientos años este «estanque de los peces» se encontraba incomunicado con el
mar, aunque desde entonces, y en la actualidad, su agua es salada por haberse
abierto un canal de comunicación con el mar denominado «Sa Sequia» que permitió
la entrada del agua del mar en dicho estanque o laguna. Esta configuración,
avalada por los informes a que antes se ha hecho mención, determina la
inclusión de una parte de los terrenos de la recurrente en el demanio costero,
por constituir una albufera o terreno bajo con filtraciones del agua de mar en
la estrecha franja de terreno que limita al norte con el estanque y que ha sido
incluida en el deslinde recurrido.
IX. Como ya es criterio judicial constante, el desacuerdo con las operaciones
administrativas materializando la extensión física del dominio público no debe
parapetarse en fuertes imputaciones retóricas o en la mera invocación de
derechos dominicales, sino en una diligente actividad probatoria que evidencia
la errónea actuación administrativa y se lleve cumplidamente al ánimo de la
Sala el convencimiento de que la concreta porción de terreno ocupado no es
pertenencia demanial conforme a la ley 22/88, carga que no es asumida en autos
por el demandantes.
Y no lo fue porque, como se indica en el Auto de 3 Dic. 2001, mencionado en los
Antecedentes, después de todas las incidencias habidas para el nombramiento de
peritos, que ciertamente no aceptaron el cargo, por providencia de 27 Mar.
2001, después de que el período probatorio se abriera el 10 Nov. 1999, se
otorgó al recurrente un plazo de 15 días a los efectos de aportar la prueba
documental y pericial admitidas por la Sala, bajo apercibimiento de que de no
verificarlo se declararía concluso el período probatorio. Pues bien, a pesar de
ello, no solo no dio cumplimiento al aporte de lo solicitado sino que no hizo
manifestación alguna al Tribunal sobre las razones de la tardanza o incidencia
en la práctica de la prueba, dejando transcurrir seis meses en el más absoluto
silencio, y fue por providencia de 20 Sep. 2001, cuando la Sala acordó declarar
concluso el período probatorio y abrir el trámite de conclusiones. Esta
resolución no fue recurrida.
En definitiva la Sala considera, como ya hizo en el auto mencionado, que la
falta de práctica de la prueba es imputable exclusivamente a la parte, que con
su silencio e inacción ha dado lugar a una excesiva dilación del procedimiento,
que se hubiera visto aumentado de haberse accedido acordar la prueba para mejor
proveer, facultad que corresponde ejercer al Tribunal, y que en este caso no ha
estimado oportuno hacer uso de la misma por las razones antes apuntadas. En
consecuencia, la justificación del deslinde que aparece en la Memoria referida
esta avalada con el Informe Complementario y el reconocimiento judicial.
Cabe decirse respecto de la prueba de reconocimiento, que aunque no se precisan
los números exactos de los hitos, puesto que en el acta se citan los del 398 al
406, si se indica que se trata la parcela A de los planos 129 y 130, sin duda
se trata de un error, que como manifiesta el Abogado del Estado, se refería a
los mojones 1396 a 1406, es decir le falta el 1 de la unidad de millar. No
obstante se trata del terreno colindante a la finca de autos, y ello es
suficiente para determinar y apreciar las características físicas del terreno,
que por lógica son sustancialmente iguales. De todo ello llegamos a la
conclusión, que la parcela de autos debe incluirse en el dominio público. Por,
último hemos de decir que esta Sección tuvo ocasión de pronunciarse en su SAN
de 19 Oct. 1991 (Recurso núm. 323/1998), donde se impugnaba el mismo deslinde y
se discutía la demanialidad de unos terrenos situados en el mismo tramo,
señalados también en el plano 129, correspondiente a los hitos 318 y 319, muy
próximos, por tanto, a la finca de autos, en el que decíamos, a pesar de
existir en ese pleito prueba pericial practicada a instancias de la actora, que
los terrenos litigiosos a que se refería el recurso eran bienes de dominio
público estatal.
Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso y a confirmar
los actos impugnados.
X. No concurren las causas expresadas en el art. 131 de la LJCA para la
imposición de las costas a ninguna de las partes.
FALLAMOS
Que desestimamos el recurso
contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D.
GABRIEL GUILLAME VICTOR B., declarando que el acto impugnado es conforme al
ordenamiento jurídico, por lo que debe ser confirmado; sin costas.
Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevara testimonio a las
actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION:
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. Lo que certifico.